СТАНОВИЩЕ
Относно: Мотиви за приемане н
проект на нов Закон за концесиите
І. Принципни бележки
1.
В
директива 2014/23, въз основа на която се извършва харминизирането на Закона на
концисиите не се споменава за отмяна на документите на Европейската
комисия:
1.1 „Зелена книга за публично-частно партньорство
и общинско право на публични договори и концесии““ – СОМ(2004) 327 final, от 30.04.2004 г.;
1.2
Тълкувателно съобщение относно прилагането на правото на Общността в областта
на обществените поръчки и концесии по отношение на институционализираните
публично-частно партньорства ( ИПЧП), СОМС(2007)6661 от 05.02.2009 г.
1.3
Съобщение на Комисията до Европейския парламент, Съвета, Европейския
икономически и социален съвет и Комитета на регионите относно „Мобилизиране на
частни и публични инвестиции за възстановяване и дългосрочно структурно
изменение – развиване на публично-частните партньорства“, СОМ(2009) 615 от
19.11.2009 г.
Те не са споменати
в направения анализ ( Концепция ) и не е взето отношения по тяхното действие.
2. Не са взети под внимание и анализирани
изисквания на Регламент 1303/2013
относно усвояването на средства от фондовете на ЕС, където не се третира
Директива 2014/23 а:
2.1
В преамбюла е записано:
24) „публично-частни партньорства“ (ПЧП)
означава форми на сътрудничество между публичноправните организации и частния
сектор, чиято цел е да се подобри
ефективността на инвестициите в инфраструктурни проекти или други видове
операции, които предоставят публични услуги чрез поделяне на рисковете,
обединяване на опита и познанията на частния сектор или осигуряване на
допълнителни източници на капитал;
25)
„операция на ПЧП“ означава операция, изпълнена или предвидена за изпълнение
съгласно ПЧП структурата на ПЧП;
(59)
Публично-частните партньорства („ПЧП“)
могат да бъдат ефективен инструмент за изпълнението на операции, които
гарантират постигането на целите на публичната политика чрез обединяване на
различни форми на публични и частни ресурси. За да се улесни използването
на европейските структурни и инвестиционни фондове в подкрепа на операции,
структурирани като ПЧП, настоящият регламент следва да отчита определени
специфични за ПЧП характеристики, като адаптира някои от общоприложимите разпоредби
на европейските структурни и инвестиционни фондове.
2.2
В ГЛАВА
II „ Специални правила за подкрепа от европейските структурни и
инвестиционни фондове за ПЧП“
Член 62 Публично-частни партньорства
(ПЧП) гласи:
Европейските
структурни и инвестиционни фондове могат да се използват в подкрепа на операции
на ПЧП („операция на ПЧП“). Такива операции на ПЧП съответстват на приложимото
право, и по-конкретно относно държавната помощ и възлагането на обществени
поръчки.
Член 63 Бенефициери
по операции на ПЧП
б) частноправна организация на
държава-членка („частен партньор“), която е избрана или ще бъде избрана за
изпълнението на операцията.
2. Публичноправната организация, която започва изпълнението на операцията
на ПЧП, може да предложи частният партньор, който ще бъде избран след
одобряване на операцията, да бъде бенефициерът за целите на подкрепа от
европейските структурни и инвестиционни фондове. В такъв случай решението за одобрение се взема, ако управляващият орган
се увери, че избраният частен партньор изпълнява и поема всички приложими
задължения на бенефициер съгласно настоящия регламент.
Член 64 Подкрепа
за операции на ПЧП
1.
При операция на ПЧП, където бенефициерът е публичноправна организация,
разходите за операция на ПЧП, които са
направени и платени от частния партньор, могат чрез дерогация от член 65,
параграф 2 да се смятат за направени и платени от бенефициер и да се включат
в искане за плащане до Комисията, при условие че са спазени следните условия:
а) бенефициерът е сключил споразумение за ПЧП
с частен партньор;
б)
управляващият орган е проверил, че декларираните от бенефициера разходи са
платени от частния партньор и че операцията съответства на приложимите право на
Съюза и национално право, на програмата и на условията за подкрепа на
операцията.
2.3 В чл. 121. Модулация
на ставките на съфинансиране
Ставката
на съфинансиране от фондовете за дадена приоритетна ос може да бъде модулирана,
така че да се отчете:
3) степента на мобилизиране на частно
финансиране;
Вследстиве
на това не става ясно:
- по кой закон ще се спазват тези членове на Регламент 1303/2013 и
не застрашава ли това усвояването на средства от фондовете на ЕС, респ. се
лишават:
o
Частният
капитал да участва по-активно в усвояването на средствата по фондовете на ЕС и
o
Общините
да използват ресурса на частния якапитал за подготовка на проектите за
кандидатстване;
- как ще се реализират т.н.- „Интегрирани териториални инвестиции“, регламентирани в чл. 36 1. Когато дадена стратегия за градско
развитие или друга стратегия за териториално развитие или териториален пакт,
посочен в член 12, параграф 1 от Регламента за ЕСФ, изисква интегриран подход,
включващ инвестиции от ЕСФ, ЕФРР или Кохезионния фонд по повече от една приоритетна ос на една или няколко оперативни
програми, действия могат да се проведат като интегрирана териториална
инвестиция („ИТИ“). тъй като
е възможна хипотезата, че при някои от дейности да има приходи, в следствие на
което се влиза в обхвата на член 61 „ Операции, които след приключване
генерират нетни приходи“, конкретно
в т. 1. Настоящият член се прилага
за операции, които след приключването си
генерират нетни приходи. За целите на настоящия член „нетни приходи“
означава паричните потоци, заплащани директно от потребителите за стоки и
услуги, предоставени с операцията, като такси, заплащани директно от
потребителите за използването на инфраструктура, продажбата или отдаването под
наем на земя или сгради или плащанията за услуги минус всички оперативни
разходи и разходи за подмяна на недълготрайно оборудване за съответния период. Генерираните от операцията икономии от
оперативните разходи се разглеждат като нетни приходи, освен ако не са
компенсирани от равностойно намаляване на субсидиите за дейността.
3. От Закона за концесиите са изключени услугите по пречистване на
питейни и отпадни води и изграждане на ИКТ инфраструктура. ( Приложение № 4 ). Как ще се
решават проблеми на общините, които нямат ресурс за това? Само за сметка на
държавния бюджет ли? Като се знае
неговото състояние се обрича българското население на влошен стандарт на
живота, ако не се привлече частен капитал.
По кой закон може да стане това като се има предвид, че отпадните води са
източник на енергия? Същото се отнася за реализиране на общинските енергийни
стратегии, респ. за реализиране на местна енергийна политика.
4. Публично-частното партньорство е заложено и в
Хоризонт 2020. Там проектите са до 5,186
мил. евро което е долната граница за хармонизиране на процедурите по
концесиониране съгласно Директива 2014/23, и те не са за строителство и услуги,
а за съвместна дейност по създаване на нови продукти. Как ще се участва и по
кой закон, за да се усвояват средствата по този финансов инструмент?
Следва да се има под внимание, че в
законопроекта не е отбелязано разпореждането на чл. 25 на директива 2014/23, че
финансирането на научни изследвания чрез инструмента на концесиите е възможно
само при 100% финансиране от
концедента/държавата, което означава, че науката в България ще продължава да
загива.
5. Как ще се усвояват средства по Европейския фонд за
стратегически инвестиции ( план „Юнкер“), при който може да се кандидатства с
публично-частни проекти, т.е съвместно публично-частни дружества, тъй като те
именно гарантират устойчивост и прогнозируемост за изпълнението на проекта, а
не чрез концесионни договори, тъй като концесионерът:
- е само страна по концесионен договор и е свободен
в своите действия или бездействия, респ. да злоупотребява със получените
средства, а тяхното възстановяване може да стане само по съдебен път и може да
продължи много години. Публичният партньор е гарант проектът да се реализира
съгласно договорените параметри;
- по плана „Юнкер“ може да
се реализират инвестиционни проекти за производство ( а при концесиите имаме само
3 разновидности – строителство, услуги и ползване) , респ. с тозизакон не могат
да се реализират политики за устойчив икономически растеж и разкриване на
работни места;
6. Аргументите за отмяна на Закона за публично-частно партньорство
не са верни както по отношение на:
- приложното поле в чл. 4 на ЗПЧП, защото не се взима под внимание
ал. 2, гласи:“ : „Услуга от
обществен интерес е всяка услуга в полза на обществето, отговорността за
преодставянето на която се носи от обичайното или по силата на нормативен акт
от публичен партньор“;
- ангажиране на държавния и общинския бюджет, защото
чл.
9 на ЗПЧП гласи: Публичният партньор участва в ПЧП чрез
финансова подкрепа на частния партньор, която е под формата на:
1. плащания към
частния партньор;
2. предоставяне на права върху имоти или части от имоти,
които са различни от обекта, с който се извършва дейността от обществен интерес, за извършване на допълнителна стопанска
дейност и/или за предоставяне на допълнителни услуги извън дейността от
обществен интерес;
А ал.2 на същия член 9 постановява:“ Финансовата подкрепа се предоставя при
условията на Закона за държавните помощи“. По този начин държавният и общинските бюджети са защитени.
- проекти, реализирани чрез ПЧП. Такива има в Русе Варна,
Пазарджик и др. а инстпрументът
„Джесика“ се прилага именно към ПЧП, а
не към концесията.
- в твърдението
„неефективната система на планиране и разрешаване на проектите за ПЧП“ не се
отбелязва, че Правителството, респ. Министерството на финансите не изпълни
чл.чл. 15, 16, 17, 24, 25 и 26 от ЗПЧП, независимо, че беше сигнализирано
от неправителствени организации през м. юни 2013 г.. Когато Правителство не спазва
един закон, как може той да се реализира пълноценно и никой досега
не е понесъл отговорност за това.
- „Съществена
част от материята, предмет на уредба със ЗПЧП, попада в характеристиките на
концесиите и в съответствие с чл. 10, ал. 1 ЗНА следва да бъде уредена с един,
а не с два отделни закона“ би
следвало да се изясни, че Закона за публично-частно партньорство е по-общ спрямо
Закона за концесиите, защото:
- При концесионната процедура Възложителят/концедентът
дефинира точно параметрите на поръчката/концесията и бъдещият концесионер трябва да предложи условия/оферта за изпълнението на поръчката, а при публично-частното партньорство
Възложителят/публичният партньор описва проблема с т.н. „описателен
документ“ (в международната практика – Descriptive document),
а частният партньор трябва да даде
решение на проблема;
- При публично-частното партньроство могат да
се реализират значително много повече варианти на взаимоотношения между публичния
партньор и частния партньор, в т.ч. участие с временен характер в съвместно
дружество на представители на неправителствени организации, на доставчици на
технологии, на застрахователи, на финансиращи организации и т.н. При
концесионния договор има само две страни на един договор – концедент и
концесионер.
Институционализираните
публично-частно партньорства (ИПЧП –
смесени дружества между публични и частни партньори) се основават на правилата и принципите,
произтичащи от Договора за ЕО, и по-специално на чл. 43 за свободата
на създаване (установяване), чл. 49 за свободата за предоставяне на услуги,
принципите за недопускане на дискриминация, равнопоставеност, прозрачност,
взаимно признаване и пропорционалност. На практика, едно ИПЧП се създава
обикновено чрез:
•
основаване на нова компания, капиталът на която се държи съвместно от
възложителя и частния партньор, и паралелно с това е възложен договор за
обществена поръчка или концесия при спазване на конкурсната процедура;
•
чрез участие на частния партньор в съществуваща публична компания, която е
получила “вътрешно-ведомствено” публични договори или концесии в миналото.
Следва изводът,
че няма съвпадение на дейностите по Закона за концесиите.
-
Предложението от стр. 18 „ В действащото законодателство е налице законова
празнота относно цялостното регулиране на
отношенията, свързани с участие на държавата и общините в търговски дружества,
включително за образуване на еднолични търговски дружества. Поради това е
необходимо и препоръчително да се
инициира изработването на отделен закон, който да уреди посочените
обществени отношения.“ (при отмена на Закона за ПЧП) ще доведе до празнота в
решаването на проблеми интерес. Общинските
и областните планове за устойчиво развитие бяха изразходвани значителни
средства по ОП“Административен капацитет“, като в тях по основателните указания
на МРРБ( поради ограничения ресурс на държавния бюджет) бяха заложени редица
проекти за реализирани именно чрез ПЧП. Ще трябва ли да връщаме тези средства, тъй
като Директива 2014/23 е в сила от 18.04.2014 г.
7. Не е достатъчно аргументирано изключването на добива на подземни
богатства от действието на този закон, тъй като дейността отговаря на
въведената „концесия за ползване“. А това е възможният най-голям източник за
приходи в държавния бюджет от концесии. Концесиите за добив на подземни богатства са
най-непрозрачните, а 67 от тях няма и сключени концесионни договори съгласно
доклад на Центъра за превенция и противодействие на корупцията и организираната
престъпност. В резултат на това през 2013 г. от действащи 485 концесии
приходите от концесионни възнаграждения са едва 87.6 мил. лв. В директива 2014/23 не се третира
съществуването на различни режима за концесии.
8. Не е
изяснена същността, по каква методика
и как се изчисляват понятията ( какво е икономическото и финансовото съдържание),
които се употребяват в новия закон като: икономическа
изгода, икономически баланс, финансово-икономически модел, социално приемлива
цена, обективен метод, пропорционалност. Как се балансира между ползи и рискове, като
не е ясно как се квантифицира влиянието на рисковете, а. ползите могат да имат
конкретно числово измерение чрез международноприетия метод „Анализ
разходи-ползи“. Тази ситуация допуска своеволно им използване, което е
предпоставка за нелоялна конкуренция,
корупция и злоупотреба със служебно положение;
9. Няма яснота
какви стандартизирани документи, (които се използват в международната
практика като RFQ, FAQ и др.) ще се
използват в процедурите за избор на концесионер, което означава, че отново
българският закон ще се отличава от международната практика;
9.2 Нито в този
проектозакон, нито в ЗОП не е изяснено какво представлява, респ.
съдържанието т.н. Описателен документ, което означава, че на практика няма да се прилага процедурата Съзтезателен
диалог/съзтезателна процедура. Има международна практика по отношение на
този документ;
10. Няма приложена таблица на характеристиките,
с които новият закон се отличава, респ. подобрява действащия закон за концесии;
ІІ.
Конкретни бележки
1. Нарушени
принципи:
а/
Не се защитава публичната собственост
Това
се твърдение произтича от :
-
чл.
21. (1) В определени случаи концесионният договор може да се сключи с
проектно дружество, което се учредява за тази цел във формата на капиталово
търговско дружество.(4) В този случай участникът, определен за концесионер, поема като едноличен собственик капитала
на проектното дружество.
Чл. 22. (1) Концедентът може да предвиди концесионният договор да се сключи с публично-частно дружество. (3) Публично-частното дружество се управлява
от частния съдружник. Публичният съдружник също може да участва в
управлението. (4) Публичният съдружник,
независимо от дела му в капитала, има блокираща квота при вземането на следните
решения:
3. сключване на сделките по чл. 236, ал. 2
от Търговския закон;
4. извършване на разпоредителни сделки с
имущество - предмет на непарична вноска
на публичния съдружник;
Чл. 236 на ТЗ (2) Само по решение на общото събрание
на акционерите могат да се сключват следните сделки:
2. разпореждане с
активи, чиято обща стойност през текущата година надхвърля половината от
стойността на активите на дружеството съгласно последния заверен годишен
финансов отчет;
Чл. 28. (1) В прогнозната стойност на концесията се включва стойността на
следните възможни прогнозни приходи на концесионера:
6.
приходи от продажба на активи, които са част от обекта на концесия;
§11 от Преходните и заключителни разпоредби. Закон за държавната
собственост, чл. 57(2) „(2)
Държавата може да учредява и да участва в учредяването на акционерни дружества
и на дружества с ограничена отговорност по решение на Министерския съвет. Решение на Министерския съвет не се изисква
за учредяване на публично-частно дружество по смисъла на Закона за концесиите.“
„Чл.
57а. (1) Държавата, държавните предприятия по чл. 62, ал. 3 от Търговския закон
и търговските дружества с повече от 50 на сто държавно участие в капитала може
да учредяват или да участват в търговски дружества, чийто капитал не е изцяло
тяхна собственост след решение на Министерския съвет. Участието може да е с
парична или с непарична вноска.
Изводи:
1. Допуска се
апортиране на публични активи в смесени дружества с частния партньор. А съгласно Закона за публично-частно партньорство се разрешава да се апортират само вещни
права и финансов ресурс
2. Концесионерът
може да разпродава публични активи безконтролно – скрита приватизация и почва
за корупция.
б.
Липсва прозрачност при определяне на финансовите условия - защита на държавния/
общинския бюджет
Това твърдение се
основава на:
Чл. 27. (1)
За всяка концесия за строителство и концесия за услуги се определя стойност на
концесията. Стойността на
концесията включва общия оборот на концесионера (без данък върху добавената
стойност) за срока на договора, получен
като приходи от експлоатацията на строежа и/или на услугите.
(2)
При откриване на процедурата за определяне на концесионер стойността на
концесията се определя от концедента
като прогнозна стойност.
Чл. 28. (1) В прогнозната стойност на
концесията се включва стойността на следните възможни прогнозни приходи на концесионера;
Чл.123 (2) Концесионният
договор се сключва в писмена форма и съдържа:
1. разпределението на рисковете между концесионера и
концедента;
2.
размера на
нормата на възвръщаемост за концесионера, определена
с финансово-икономическия модел, както и реда за нейното изчисляване,
отчитане и контролиране;
(4) Неразделна част от концесионния договор са предложението
и обвързващото предложение на участника, определен за концесионер.
Чл. 124. (1) С концесионния договор се
определя икономическият баланс на концесията.
(4) При нарушаване на
икономическия баланс всяка от страните по концесионния договор може да поиска
изменение на договора за възстановяване на икономическия баланс, ако
изменението е предвидено с клауза за преразглеждане.
Чл.32 (2) Плащане от
концедента може да се предвиди в следните случаи:
2. когато се цели постигане на социално приемлива цена на услугите, предоставяни от концесионера;
Чл. 129. Паричните вземания на концесионера,
произтичащи от концесионния договор, и тези на подизпълнителите по договор за
подизпълнение може да се прехвърлят, да
се залагат и подлежат на
принудително изпълнение.
Изводи:
1. Нормата на възвращаемост ( IRR )се прави на база на всички реални ( а не на прогнозни ) приходи и разходи, а в законопроекта не се дискутира как ще се доказват и аргументират разходите. Често разходите ( особено експлоатационните ) се квалифицират като конфиденциални/ търговска тайна. И тъй като в законопроекта не се предвижда с концесионерите да се подписва Споразумение за конфиденциалност (Non disclosure agreement), което е международна практика, никога няма да се установи реалната IRR, респ. бюджетите ще бъдат ощетени.
2. Концесионерът би могъл да заложи вземанията си от концедента и от потребители и последните да станат заложници на финансови институции, банки – т.е хипотетично държавата ( държавния бюджет) може да стане зависима от международна финансова институция – това е опасност за националната сигурност.
3. Поради липса на яснота как се определя и какво е съдържанието на „икономическия баланс“ и възможността да се променя концесионния договор при неговото нарушаване, нормата на възвръщаемост ще се променя и при корупционни практики това ще облагодетелства концесионера. А това е възможно да стане във всеки един момент, защото в проектозакона са упоменати само 3 вида рискове ( строителен, оперативен и този, с търсене и предлагане ), докато в практиката те са много повече, в т.ч. и специфични за всеки конкретен проект.
3.1Възможността по ал.4 на чл. 124 съществуваше и досега, но нито едно правителство не се възползва от нея – напр. по концесията за Софийска вода, Челопеч, защото в договорите предвиждат огромни неустойки. Тя си остава само добро пожелание за Концедента и отворена врата за Концесионера, респ. за корупция.
4. Финансово-икономическият модел вече не е задължително приложение към концесионния договор – чл.123 ( без да е обяснено защо е отпаднал ), поради което с него може да се спекулира, респ. има възможност за корупция в полза на концесионера и никаква отговорност за специалистите, които са изработили модела.
5. Социално-приемливата цена на услугите винаги ще бъде възможност ( при ниския стандарт на живот в страната) концесионерът да иска плащане от концедента за направените от него инвестиции. Това обаче индиректно ще товари бюджета, тъй като лихвите за кредитите, които ще вземе концесионерът, са винаги по-високи в сравнение с тези, при които кредит би взел Концедентът/държавата или общината. Т.е населението ще плаща по-скъпите кредити на концесионера. А самофинасиращите се концесии ще останат само химера, разбира ако не се натовари населението с по-високи цени на услугите. Това личи и от съдържанието на чл. 39 по отношение задълженията на Министъра на финансиите да одобрява ежегодните разходи за държавните концесии.
6. Срокът на концесията също така може да бъде обект
на спекулация/ опорочаване на процедурите за избор на концесионер и при
корупционни практики, подкрепени с възможностите по т.2 да се облагодетелства
концесионера, за сметка на държавния или общинския бюджет. Основание за това е,
че той се определя по прогнозни приходи и разходи, а се търгува по време на
процедурата. А срокът за възвръщаемост на инвестиции се изчислява и доказва (до
месец ) чрез финансово-икономическия модел.
Общи:
1. Несъразмерни
са глобите по чл. 190 – 194 спрямо щетите за бюджета и населението, които
са следствие от злоупотреба със служебно
положение и не е упоменато, че действието е наказуемо по силата на чл. 283 от
Наказателния кодекс. Също така няма санкци при злоупотреба със служебно положение
при контрола и мониторинга.
2.
Финасовите елементи на концесията се
определят с Наредба на Министерския съвет – чл. 35, което внася
непрогнозируемост в отношенията концедент-концесионер и е възможност за рекет
спрямо концесионери, респ. възможност за корупция, тъй като Наредбата е
поднормативен акт и може да се променя по всяко време.
3. Няма
изисквания за минимален брой участници в процедурите, което означава, че
може да се открие процедура и за 1 участник, което нарушава принципа на
конкурентност.
4. Има
противоречие по отношение срокът като критерий при избор на концесионер и
критерия „качество –цена“ – чл. 34(3), чл. 68(1) и чл. 69, което допуска
опорочаване на процедурата в полза на предварително определен/привилегирован
кандидат.
4.1 Също така не е ясно какво се разбира
под иновации, като критерий – чл. 69 т.5, тъй като това също така може да бъде
елемент за опорочаване на процедурата или възможност за промяна на концесионния
договор при нейното внедряване. Иновациите и ноу-хау на концесионерите се
отразява във финасовите показатели при реализацията на проекта. От друга страна
се крие опасност за експерименти за внедряване на иновации за сметка на
държавния или общинския бюджет.
5. Не е ясно
какво се разбира под „ефективност и
ефикасност при разходването на публични средства и средства от европейските
фондове и програми“ – чл.2 т3. Следва ли,
че след 2020 г. ще трябва да се изменя изменя този закон ако се спре
финансирането по европейски програми?
Препоръки:
1.
Съгласно международната практика концесията е вариант на публично-частните
взаимоотношения партньорство и в комуникационното пространство е познато като
РРР ( публично-частно партньорство ), Р3, 3Р, а РРР присъства и в
наименованието на националните институции, които регулират тези отношения , в
т.ч. и при Европейската инвестиционнта банка.
Поради това е целесъобразно да се промени
наименованието на Закон за
публично-частно партньорство с 2 раздела – концесии и публично-частно дружество
( SPV ) като се
обединят 2-та закона и се хармонизират като понятия, документи и процедури с
международната практика.
2.Да се възложи на екип, в който да има специалисти с
опит в процедури за публично-частно партньроство, обезателно икономисти и
финансисти, които да изчистят недостатъците от двата действащи в момента закони
, тъй като публично-частното партньорство има пряко отношение към
икономическото развитие на страната.
28.04.2016 г. Д-р инж. Александър
Трифонов СМС
